Международный арбитраж: Иски, подаваемые против Кыргызской Республики

В постсоветской истории, начиная с девяностых годов прошлого столетия, против нашего государства в рамках международного арбитража подавались разного рода иски. Зачастую иски случались из-за того, что инвесторы уставали от произвола кыргызских чиновников, либо были случаи, когда иски предъявлялись компаниями, специализирующимися на таких исках за время их работы в развивающихся странах. В связи с этим мы обратились к специалисту в области международного арбитража, арбитру ряда международных арбитражных институтов, старшему партнеру юридической фирмы «Партнер» Т. О. КЕНЕНБАЕВУ с просьбой прокомментировать, готово ли правительство страны на профессиональной основе строить защиту своих интересов от исков инвесторов, подаваемых в международные арбитражные суды против нашей страны.

— Темирбек Осмонович, как часто в истории нашей страны подавались международные арбитражные иски против Кыргызской Республики?

— Первый иск против Кыргызской Республики состоялся в 1996-1997 годах. Иностранная компания, инвестировавшая в нашу страну около одного миллиона долларов, устав от незаконных притязаний кыргызских чиновников, предъявила требование на сумму свыше 25 миллионов долларов США. Правительство для представления интересов в этом деле наняла местную юридическую фирму. В результате грамотно проведенных на начальном этапе арбитражного разбирательства действий кыргызских частнопрактикующих юристов дело даже не дошло до арбитражных слушаний. На первой же встрече адвокаты истца предложили адвокатам кыргызской стороны сделку, чтобы правительство оплатило пять миллионов долларов, и дело будет прекращено. Но когда истцу дали понять, что и это его требование безосновательно, он не стал оплачивать арбитражный сбор, и дело было завершено.

Этот случай наглядно показывает, что интересы народа Кыргызстана могут быть успешно защищены, если правительство будет на профессиональной основе строить свою защиту против исков в международном арбитраже.

— Почему вы считаете, что в случае проигрыша в международном арбитраже страдают интересы народа Кыргызстана?

— Все очень просто. Когда какое-либо министерство, ведомство или само правительство страны проигрывает дело в международном арбитраже, платить приходится из кармана государства, поскольку правительство производит оплату из средств государственного бюджета. А бюджет формируется из средств налогоплательщиков, то есть за наш с вами счет. В этом процессе участвует весь народ Кыргызстана. Кроме того, бюджет пополняется за счет дивидендов компаний, разрабатывающих недра страны, а это также народные деньги.

— Получается, что если по вине каких-то чиновников истцы выигрывают многомиллионные споры в арбитраже, страдают из-за этого наши рядовые граждане — учителя, врачи, пенсионеры, потому что им говорят, что в бюджете недостаточно денег на оплату их труда и на улучшение их жизни.

— Действительно, так и получается, вы это точно определили. Средства, которые могли бы пойти на адекватную труду заработную плату или на цели улучшения жизни малообеспеченных граждан нашей страны, теряются по вине госчиновников.

— В таком случае, привлекаются ли госчиновники к ответственности?

— Сомневаюсь в этом. Дело в том, что арбитражное разбирательство длится обычно от одного до двух и более лет, а события, послужившие основанием для подачи иска, происходят еще раньше. Поэтому время проходит, и все забывается. Или никто не хочет заниматься этим, поскольку это может задеть очень многих чиновников.

Мне вспоминается дело немалой давности, еще при режиме Акаева. Был объявлен тендер на привлечение компании, которая помогла бы найти покупателя на государственную долю в крупной кыргызской компании. Победителем была признана австрийская компания. Когда мы обсуждали это событие с нашим коллегой американским юристом, он сразу сказал, что победившая компания — это маленькая компания и она не сможет найти покупателя, поскольку это не ее уровень, что с ними крупные компании даже разговаривать не станут.

Впоследствии так и случилось, прошло время, а результатов все не было. Конечно, кыргызская сторона могла бы смириться с этим, списав все на непрофессионализм лиц, проводивших тендер, или проведя проверку на предмет коррупционности тендерной комиссии (кому что нравится). Но наши чиновники пошли другим путем, они просто отказались платить австрийской фирме. В результате был иск и международный арбитраж с еще большими потерями для бюджета.

— А если правительство не захочет платить?

— Да, как правило, оно так и происходит. Но в таких случаях имеются юридические, политические и иные инструменты воздействия. Прежде всего, Кыргызстан в девяностых годах прошлого столетия присоединился к Нью-Йоркской Конвенции 1958 года о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений. Участниками этой Конвенции являются свыше 130 стран мира. Согласно правилам, установленным в данной Конвенции, если компания, выигравшая арбитраж у кыргызского Правительства, не сможет добиться в кыргызском суде признания и принудительного исполнения арбитражного решения, она имеет возможность сделать это в любой другой стране, в которой она найдет активы, принадлежащие нашему правительству. Достаточно лишь того, чтобы эта страна была участником Нью-Йоркской Конвенции. При этом самое простое решение — это получить в этой стране судебное решение о наложении ареста, например, на правительственный самолет Кыргызстана, когда он находится на территории этих стран, а затем обратить его в свою собственность.

Суды во всем мире к требованиям Нью-Йоркской Конвенции относятся очень уважительно. Видимо, по этой причине все проигранные арбитражные решения Кыргызстаном были исполнены добровольно.

Помимо этого, истцы могут использовать такие каналы давления на правительство, как влияние Международного валютного фонда, Всемирного банка, Азиатского банка развития, других международных финансовых и иных институтов. Кроме того, и президент и правительство должны заботиться о привлекательности инвестиционного климата страны, а невыполнение арбитражных решений является нарушением обязательств, принятых Кыргызстаном в международных договорах.

— Исходя из того, что вы сообщили, напрашивается вопрос: в состоянии ли правительство защитить интересы своего народа в международных арбитражных делах по искам, поданным против Кыргызстана?

— Если быть откровенным, то, как в прошлом, так и сегодня, в правительстве этим направлением никто серьезно не занимается, хотя оно напрямую связано с экономической безопасностью страны, и есть конкретные должностные лица государства, которые должны этим заниматься согласно своим функциональным обязанностям. Можно лишь надеяться, что новые лица во власти обратят внимание на эту проблему.

Поясню, почему я столь категоричен. Главным недостатком является то, что никто в высшей власти не задумывается над тем, что в республиканском бюджете необходимо отдельной строкой предусмотреть средства, предназначенные для покрытия расходов, связанных с организацией квалифицированной защиты от подаваемых исков. Одна из специфик международного арбитража состоит в том, что финансовые расходы стороны при ее участии в процессе очень высоки. Арбитраж обычно проходит в Лондоне, Париже, Стокгольме, на английском языке, при очень высоких гонорарах арбитров и привлеченных для представления интересов юридических фирм из этих стран. Если возникают транспортные расходы, то арбитры и юристы, как правило, летают первым или бизнес-классом. В любом случае, все расходы обеих сторон по арбитражу дополнительным бременем ложатся на проигравшую сторону.

Что мы наблюдаем на практике? Когда иск подается, у правительства нет средств на защиту, хотя для этой цели с первых дней могут потребоваться большие суммы. А поскольку в бюджете они не предусмотрены, сразу возникают проблемы, и правительство или министерство с первых дней арбитражного разбирательства начинает терять свои возможности для успешной защиты.

— Объясните, в чем это проявляется?

— Прежде всего, кыргызская сторона утрачивает возможность в получении качественной профессиональной защиты. Юристы, работающие в правительстве и Министерстве юстиции, в силу незнания английского языка и иных причин, не принимают участия в представлении интересов кыргызской стороны. Во всяком случае, за прошедшие 15 лет мне не известен ни один факт такого участия. Получив уведомление о начале арбитражного разбирательства, правительство либо ничего не делает, либо начинает процедуру закупки юридических услуг, объявляет тендер. При этом, на поиск средств для оплаты услуг привлекаемых юридических фирм также теряется время.

В результате вопросы арбитража, требующие быстрого реагирования и решения, остаются нерешенными. Зачастую ошибкой становится то, что этими вопросами занимаются не юристы, а специалисты отраслевых отделов, что, как правило, приводит к серьезным ошибкам.

— Что вы имеете в виду?

— Имеется в виду следующее. При получении уведомления об иске кыргызская сторона последовательно должна решать несколько вопросов. Первый — действительно ли имеется арбитражное соглашение, позволяющее рассматривать данный спор в арбитраже. Второй вопрос — соблюдены ли сроки, позволяющие подавать данный иск. Третий важный вопрос — формирование состава арбитров. Все эти вопросы сможет рассмотреть и решить только тот юрист, который специализируется на международном арбитраже и имеет хоть какой-то опыт в данной области. Государственные юристы, не в обиду им будет сказано, обычно не имеют таких знаний и опыта.

При назначении арбитров, особенно в делах, где предусмотрено рассмотрение спора тремя арбитрами, кыргызская сторона должна обязательно использовать свою возможность для выбора арбитра. С 2002 года такая возможность реально существует. На сайте Международного третейского суда при ТПП Кыргызской Республики имеется доступный для всех «Список арбитров», в котором можно найти арбитров как из Кыргызской Республики, так и из стран СНГ и Европы, которые знакомы с коммерческим правом Кыргызской Республики. Здесь очень важно выбрать арбитра, являющегося специалистом постсоветского права (одной из стран СНГ) или европейского права, схожего с правом нашей страны. Во всяком случае, выбранный таким образом арбитр будет понимать, о каких нарушения кыргызского права идет речь.

Мне известно несколько случаев, когда кыргызская сторона пропускала предоставленный ей срок и в результате утрачивала право на назначение арбитра. В этом случае арбитра определяет назначающий институт, и их выбор не всегда может быть удачным для кыргызской стороны. Например, если арбитр от кыргызской стороны назначается из арабской страны или из страны, где применяется прецедентное право, а этот арбитр и арбитр, назначенный Истцом выбирают председателя состава арбитража из такой же страны, то трудно себе представить, насколько правильно будет проходить арбитражное разбирательство, поскольку арбитры с трудом будут понимать нормы кыргызского права, представляемого с переводом на английский или другой язык.

— Существует ли выход из сложившейся ситуации?

— Безусловно, существует. Во-первых, что следует сделать, это чтобы министр финансов, министр экономики и Премьер-министр нашли в себе волю и инициировали вопрос об отдельной строке в республиканском бюджете на цели покрытия расходов по возможным искам по линии международного арбитража. Причем и сумма-то нужна небольшая — от трех до пяти миллионов в год, при условии, что если исков не будет, то эти средства не будут расходоваться.

Во-вторых, Минфин или другой уполномоченный государственный орган должны быть назначены в качестве лица, которое будет управлять этими деньгами. Этот орган заблаговременно должен провести тендер на закупку юридических услуг. Причем тендер следует провести правильно, а не так, как его в последнее время проводит Минфин. Две международные юридические фирмы попытались принять в нем участие, закупили тендерные документы и так и не смогли понять, чего хочет министерство, объявляя этот тендер.

Необходимо правильно составить условия тендера, чтобы в нем могли участвовать не только местные юридические фирмы, но и международные юридические компании, имеющие опыт в арбитражных разбирательствах. Возможно, следует предусмотреть участие международных юридических компаний совместно с местными юридическими фирмами. Во всяком случае, истцы на практике всегда привлекают две юридические фирмы.

Международные юридические компании будут участвовать в тендере только в том случае, если условия тендера будут прозрачными и предусматривать конкретные раздельные суммы на оплату арбитражного сбора (на случай, если возникнет необходимость подачи встречного иска), юридических услуг, услуг экспертов и т.д. Недавно одна из международных юридических фирм давала Минфину свои рекомендации по данному вопросу.

При этом, составители тендерных документов должны понимать, что суммы оплаты для международных юридических компании должны быть в пределах от двухсот до шестисот тысяч долларов США, а если спор касается взаимоотношений по контрактам ФИДИК (FIDIC), где основным аргументом для арбитров являются экспертные заключения специализированных компаний, то здесь может идти речь об оплате экспертам в размере от трехсот до шестисот тысяч долларов США.

— Почему так дорого?

— Это не дорого. Когда иск предъявляется, например, на двадцать или тридцать миллионов долларов, то чтобы квалифицированно защититься от такого иска, можно потратить сумму в пределах до миллиона долларов.

Например, некоторые компании, приходя на наш рынок в качестве инвесторов, изначально знают, что большинство госчиновников вообще не имеют представления об арбитраже и его правилах. Поэтому они сразу начинают собирать любые пригодные материалы для предстоящего арбитража. Руководители правительства и министры не могут даже представить себе, как такие компании обращают в свою пользу безобидные резолюции типа «Прошу рассмотреть и внести предложения», «Создать комиссию для решения данного вопроса в составе…», накладываемые на всевозможные, зачастую специально создаваемые обращения компаний по различным вопросам их текущей деятельности.

Затем инициируется иск на очень крупную сумму и заявители смотрят, как кыргызская сторона начинает свою защиту. Расчет в таких случаях очень простой: они используют специфику арбитража, согласно которой арбитражный трибунал принимает решение только на основе тех материалов и тех аргументов, которые будут представлены сторонами. Поэтому, если кыргызская сторона не сможет сделать правильный выбор арбитров и квалифицированно представить свою аргументацию из-за отсутствия средств на привлечение имеющих соответствующий опыт англоговорящих юристов, экспертов и покрыть другие расходы, то она может однозначно проиграть такой спор.

— Всегда ли следует бороться против исков?

— Это хороший вопрос, и он всегда должен рассматриваться. Если из материалов предъявленного иска очевидно, что имеется вина кыргызской стороны, есть ли смысл вести арбитраж, имея в виду, что в случае проигрыша кыргызская сторона должна будет дополнительно оплатить все затраты Истца (гонорары арбитрам, оплата юристам и экспертам Истца, транспортные и все иные расходы), обычно составляющие суммы в пределах до или свыше полмиллиона долларов США.

— Есть ли случаи успешной защиты со стороны правительства?

— Кроме того случая, о котором я упоминал вначале интервью, можно сказать об успешном завершении для кыргызской стороны спора, инициированного Центерра Голд Инк. и Кумтор Голд Компани против Кыргызской Республики. Насколько можно понять из официальных документов, в 2009 году арбитражное разбирательство в Постоянном третейском суде Гааги было прекращено в связи достижением сторонами мирового соглашения. В ходе переговоров сторон мирового соглашения по предъявленным требованиям и возражениям на требования, были приняты законы и постановления, ратифицировавшие и одобрившие соглашения о новых условиях по проекту Кумтор, о пересмотренных Концессионном договоре, Инвестиционном соглашении и ряд других документов, были внесены изменения в Налоговый кодекс. Достижения заключались в том, что акции кыргызской стороны в Центерре увеличились вдвое, и увеличились обязательства компаний по уплате налогов по проекту Кумтор.

Как мне представляется, данный успех был достигнут в силу того, что кыргызской стороной для защиты интересов правительства была привлечена крупная и, соответственно, дорогая юридическая фирма, имеющая большой опыт в международных арбитражных разбирательствах. Но зато юристы сторон вели разговор на равных, понимая, о чем идет речь, а в качестве арбитра был выбран очень известный в арбитражных кругах и востребованный специалист.

Беседовал Эрик ИСРАИЛОВ

9 февраля 2012 г.