Медиация – альтернатива обсуждения корпоративных споров в суде

Медиация – альтернатива обсуждения корпоративных споров в суде

“Преимущество хорошего корпоративного правления теряется, если у вас нет хорошего средства разрешения споров” 1 . В действительности, выбор соответствующих мер разрешения споров часто представляет собой серьёзную головоломку для заинтересованной стороны. Существует три основных пути, с помощью которых осуществляется разрешение договорных споров: суд, арбитраж и другие альтернативные методы разрешения споров. 2

Суд и арбитраж представляют собой наиболее распространённый метод разрешения споров. Существует мнение, что юристы предпочитают разрешение споров в суде, а бизнесмены дают преимущество арбитражу. 3  Арбитраж чаще встречается в международных соглашениях, хотя это не подразумевает то, что арбитраж априори лучше суда. Многое зависит от обстоятельств отдельного дела. Также многое сказано и написано о положительных и отрицательных сторонах каждого метода, но бесспорно, что арбитраж имеет особые качества, которые и в правду представляют собой жизненную важность для бизнесменов. Например, стороны могут выбрать арбитраж или арбитров, которым они доверят разрешение спора (или определят орган, которому доверят выбор трибунала по разрешению споров) и которые имеют знания, соответствующие той области или вопросу, по поводу которого произошёл спор.

В арбитраже процедуры более гибкие и менее напряжённые, чем в суде, у сторон больше возможности их контролировать. Обсуждение дела конфиденциально, так же, как и решение, принятое по поводу этого дела. При этом необходимо учесть вопрос приведения в исполнение решения арбитражного суда. Постоянно возрастает число тех государств, которые присоединились к Нью-Йоркской Конвенции 1958 года “О признании и приведении в исполнение решений, принятых арбитражными судами зарубежных стран” (ко дню работы над статьей к Конвенции присоединились 144 государства) 4, тогда как число тех государств, которые ратифицировали Гаагскую Конвенцию 1971 года “О приведении в исполнение решений, принятых за границей, касающихся гражданских и коммерческих дел”, значительно меньше. 5 Преимуществами арбитража также считают его быстроту и меньшую стоимость. Хотя часто бывали случаи, когда некоторые судебные процессы заканчивались в течение нескольких дней, а что касается расходов – в США оплата арбитражных юристов значительно выше, чем юристов, работающих в судах. 6 

Как было упомянуто, очень многое зависит от обстоятельств отдельного дела, но по последним тенденциям альтернативные методы разрешения споров становятся всё более популярными. Например, в США приблизительно 800 компаний, среди них Time Warner, UPS, General Electric, the Prudential и Coca-Cola, прежде чем подавать в суд, стараются разрешить спор с помощью альтернативных методов разрешения споров. 7

Стоит заметить, что значительное количество споров, связанных с корпоративным управлением, разрешается не судебным путём. В 2001-2006 гг. 20 споров, связанных с торговым правом под обсуждением Международной торговой палатой (ICC 8), составили споры в сфере корпоративного управления. 9 Примечательно, что для разрешения корпоративных споров, наряду с арбитражем, применяется такая альтернативная мера разрешения споров, как медиация (посредничество). В пример можно привести Боснию, где из 300 посреднических соглашений 220 касались споров акционеров и инвесторов. 10

И все-таки, что представляет собой медиация и разрешение каких корпоративных споров возможно при её помощи? Медиация входит в третью категорию разрешения вышеупомянутых споров (к которой также принадлежит примирение и заключение эксперта) и представляет собой наиболее распространённый альтернативный метод разрешения споров. Согласно директиве Европейского Союза от 21 мая 2008 года “Об Определённых Аспектах Медиации по Коммерческим и Гражданским Делам”, медиация была определена как “структурный процесс, в котором две или больше сторон на добровольных основаниях, с помощью медиатора (посредника), пытаются достичь согласия по поводу спора, возникшего между ними. Этот процесс может быть инициирован сторонами или предложен/продиктован судом.” 11

Подобное определение также дает CEDR: 12 “Медиация – это гибкий процесс, который проводится конфиденциально, в рамках которого нейтральное лицо помогает сторонам достичь согласия по поводу спора, возникшего между ними, но проводит процесс под контролем сторон над средствами и условиями разрешения спора.” 13

Медиация имеет следующие преимущества над арбитражем и судом:

•Меньшая стоимость процесса – цена процедур, как правило, значительно меньше, чем в суде или арбитраже;

• Быстрота процедур – стороны могут начать переговоры сразу же после достижения соглашения о применении медиации (переговоры, как правило, продолжаются несколько дней);

•Качество – медиаторов выбирают по их навыкам и опыту;

•Ожидаемый результат – принятое решение не обязательно должно быть исполнено сторонами;

•Гибкость – стороны могут договориться о типах медиации и используемых процедурах (например, так называемый “mini trial”, когда для переговоров друг с другом встречаются высшие лица двух компаний, или единство медиации и арбитража в случае, если стороны не смогут достичь согласия, медиатор берёт на себя роль арбитра)14, так же, как и о месте и времени проведения процедур;

•Конфиденциальность – стороны могут выдать друг другу только ту информацию, которую они пожелают (суть переговоров и обмениваемая информация конфиденциальны, стороны могут раскрыть результаты достигнутых переговоров);

•Пониженные риски – стороны не обязаны соглашаться на переговоры или с предлагаемым разрешением спора, и могут обратиться к другому методу разрешения споров, в том числе к суду;

•Необязательность – медиация по своей сути не является обязательным процессом, но результат переговоров может стать объектом исполнения, как договор или соглашение;

•Добровольнoсть – если нет требования суда, стороны не обязаны обращаться к медиации. Во всех случаях от сторон не требуется достижения согласия;

•Видение – во время медиации стороны могут получить более объективную и независимую оценку своих позиций до начала спора. Тем не менее, многое также может измениться после возникновения спора. 15

Несмотря на новшество медиации, она уже признана как эффективное средство разрешения споров, подтверждением чего является тот факт, что кодексы корпоративного управления ряда государств допускают разрешение споров акционерами путем альтернативных методов. Например, кодексы корпоративного управления Иордании, Колумбии и Бразилии. 16 Кроме того, в большинстве государств Азии медиация представляет собой наиболее распространенный и применяемый метод разрешения споров, что обусловлено спецификацией и традициями этого региона, где преимущество отдается достижению консенсуса со стороной, а не разногласию/конфликту. Вероятно, это обусловило то, что в таких государствах, как Китай, Япония, Корея, Тайвань, Индонезия, Сингапур, Индия и Бангладеш для разрешения споров часто применяется комбинация медиации и арбитража. 17

Что касается споров, для разрешения которых может быть применена медиация, как стало очевидно по разным сведениям, этот тип разрешения споров успешно применяется в случаях коммерческих и трудовых споров, а также при спорах с зарубежными инвесторами. 18 В ряде иностранных государств медиация также эффективно применяется для разрешения споров, связанных с корпоративным управлением, что в частности обусловлено тем фактом, что многие принципы корпоративного управления предусмотрены внутренними документами компании – следовательно, споры могут возникнуть по таким вопросам, которые не регулируются существующим законодательством (особенно в развивающихся странах, где местное законодательство часто не отвечает современным стандартам корпоративного управления). В таком случае медиация способна урегулировать те вопросы, которые не вполне или совсем не регулируются действующим законодательством, тем самым способствуя установлению и развитию эффективных корпоративных отношений.

В целом, медиация может быть применена для разрешения споров, связанных с корпоративным управлением:

•Соглашения, включающие личный интерес, – соглашения с заинтересованными сторонами, злоупотребление служебным положением должностными лицами,19   инсайдерские операции:

•Годовой отчёт – споры между акционерами и должностными лицами или/и аудитором в случае отказа в утверждении отчета акционерами;

•Выбор или назначение членов совета директоров – споры между акционерами и членами комитета совета директоров по назначению, по поводу представленных кандидатур или критериев выбора/назначения членов совета директоров;

•Оплата и премии членов правления и совета директоров – споры между акционерами и членами комитета совета директоров по вознаграждению или правлением по поводу объема или критериев оплаты;

•Определение стоимости акций – споры между акционерами и советом директоров/правлением по поводу метода оценки акций (например, при обязательной продаже акций или выпуске акций или облигаций);

•Процесс поглощения компании – споры между акционерами и советом директоров/правлением по поводу условий плана поглощения и её отношения к внутренним правилам компании (устав или соглашение акционеров) и внешним регулирующим нормам (например, правила листинга, требования действующего законодательства и т.д.); 20

•Выдача информации – споры между акционерами и советом директоров/правлением по поводу непредоставления информации или/и предоставлению недостоверной информации; 

•Защита прав миноритарных акционеров – споры между миноритарными и мажоритарными акционерами по поводу выставления кандидатур/назначения членов совета директоров или при обязательной продаже акций;

•Несоответствующее выполнение полномочий членами совета директоров или правления – споры между акционерами и советом директоров/правлением по поводу нарушений, ошибок либо отклонений, допущенных последними при исполнении своих полномочий;

•Несоответствие требованиям внутренних документов и действующего законодательства – споры между акционерами и должностными лицами по поводу невыполнения требований, установленных внутренними документами, и действующего законодательства.

Медиацию часто называют разнообразием арбитража, которым руководят юристы, 21  которые могут выступить в роли хороших медиаторов. Но следует отметить, что юристы в основном ориентированы на достижение победы. Тогда как во время медиации главное – достичь соглашения. В связи с этим наиболее важно, чтобы потенциальный медиатор обладал качествами, нужными для нахождения общей позиции по поводу спора корпоративного управления. Среди них особенно важны: беспристрастность, ответственность, такт, хорошая речь, опыт разрешения такого типа споров и соответствующее знание этой области.  22

Как видно из вышеупомянутых примеров, спор, касающийся почти всех вопросов корпоративного управления, может быть разрешён при помощи медиации. Хотя, как и у каждого явления, у медиации есть свои отрицательные стороны. В первую очередь, медиация будет эффективной только в том случае, если обе стороны желают вовремя и эффективно разрешить спор – следовательно, воздержание от участия в процессе  медиации или отсрочка процесса одной из сторон приведет к потере эффективности процесса медиации и станет тяжелым бременем для обеих сторон. Проблемным вопросом медиации часто называют психологическую неготовность сторон уступить определенную позицию другой стороне и закончить спор согласованием (несмотря на то, что такое намерение в своё время было выражено обеими сторонами в соглашении или иначе). 23

Несмотря на определённые противостояния, которые могут сопутствовать процессу медиации, хотелось бы отметить, что альтернативные методы разрешения споров, включая медиацию, приобретают особое значение тогда, когда судебная система не находится на уровне призвания из-за недостатка беспристрастности или соответствующего опыта.
В таких случаях, исходя из жизненно важных интересов компании, необходимо содействовать применению альтернативных методов разрешения споров.

Это приобретает особую важность также при отношениях с потенциальным инвестором, поскольку инвесторы, как правило, обращают внимание на два основных момента – надежную среду, защищающую их инвестиции в стране и в отдельной компании (что достигается хорошей культурой корпоративного управления и последовательностью), и существование возможности эффективного разрешения споров, связанных с управлением компании.

Надеемся, что данная статья даст общее представление нашему читателю о медиации и возможностях ее применения в целях достижения хорошего корпоративного управления и эффективного функционирования компании.

1 M. King, Institute of Directors in Southern Africa, (Bulletin, 1st Quarter 2007).

2 Sir R. Goode, Commercial Law (3rd edn Penguin Books, 2004), стр. 1119.

3 Там же, стp.1163.

4 UNCITRAL, Status 1958 — Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html> доступ 16 Сентября 2009 года

5 Hague Conference on Private International Law, Status Table – Convention of February 1, 1971 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, < http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=conventions.status&cid=78>, доступ 20 Сентября 2009 года.

6 H. Brown and A Marriott, ADR Principles and Practice, (2nd edn Sweet&Maxwell, London 1999) 4 — 144 стp. 81.

7 E. M. Runesson and M L Guy, Mediating Corporate Governance Conflicts and Disputes (Global Corporate Governance Forum and International Finance Corporation) Focus 4, стp.3.

8 International Chamber of Commerce <www.iccwbo.org> – международная организация, базированная во Франции, которая работает и устанавливает стандарты в разных бизнес-направлениях, среди них альтернативные методы разрешения споров.

9 Сноска 7, стp.8.

10 L. Busevac, “the Promise of Mediation Practice in Corporate Governance”, Paris February 2007,
<http://www.ifc.org/ifcext/cgf.nsf/AttachmentsByTitle/Mediating_Corp_Gov_Disputes_ADR_ppt_LBusevac/$FILE/ADR+CG+presentation+Lada+Busevac+Paris+February+13+2007.ppt >, доступ 20 Сентября 2009 года

11 Article3 (a), Directive 2008/52/EC on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters of 21 May 2008

12 CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution) < http://www.cedr.co.uk/> – неправительственная организация в Великобритании, целью которой является предотвращение и разрешение споров, доступ 20 Сентября 2009 года.

13  Там же, CEDR Mediator Handbook: Effective Resolution of Commercial Disputes (4th edn London, CEDR 2004)

14 A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration (4th edn Sweet&Maxwell, London 2007) 1-81 и 1-82 стр.47.

15 Сноска 7, стр.15.

16 Сноска 7, стр. 3 и 13.

17AFM Maniruzzaman ‘Energy Charter Treaty Arbitration (Investor-State) in the Asia-Pacific Context: an Overview’, (April 2004) Iss. 4, IELTR 101, стр.103.

18 Сноска 7, стр.13

19 Правление (Борд) – (Board, Eng) – орган правления компании, который в странах Англо-Сакского права (США, Англия, Австралия, Индия) является одноступенчатым и совмещает функции Наблюдательного Совета и Директората, и в то же время где неисполнительные директора контролируют исполнительных директоров Правления (Борда). В странах континентального права, Правление (Борд) – двухступенчатая модель, т.е. в отдельности представлены Наблюдательный Совет и Директорат (Германия, Франция). Также есть смешанная модель, в которой допустимо существование одноступенчатого и двухступенчатого Правления (Бельгия, Франция, Швейцария, Грузия).

20 Сноска 7, стp.9.

21 Сноска 7, стр.24

22 Там же.

23 Там же.

Борис Джанджалия,
советник IFC по правовым вопросам

7 марта 2013 г.